Argentina: Special Procedure for Contracting during COVID-19 Emergency
The Oficina Nacional de Contrataciones ONC issued provision No. 48/20, published on 20 March 2020 in the Boletín Oficial, approving the complementary procedure that has been established in Administrative Provision No. 409/20, for the procurement of goods and services in the framework of the public emergency in health matters decreed by Law No. 27,541 and expanded by Decree No. 260/20.
Below you can read the original article in Spanish by Allende & Brea.
La Oficina Nacional de Contrataciones emitió la Disposición No. 48/20, publicada el 20 de marzo de 2020 en el Boletín Oficial, aprobando el procedimiento complementario al establecido en la Disposición Administrativa No. 409/20 para las contrataciones de bienes y servicios en el marco de la emergencia pública en materia sanitaria decretada por la Ley No. 27.541 y ampliada por el Decreto No. 260/20.
Esta norma fue recientemente interpretada por la Oficina Nacional de Contrataciones y modificada por la Disposición No. 53/20, publicada en el Boletín Oficial el 11 de abril de 2020. Dicha modificación se habría emitido como respuesta a ciertas denuncias de supuestos sobreprecios recaídos en contrataciones adjudicadas por el Ministerio de Desarrollo Social de la Nación.
Luego, el 23 de abril de 2020 la Oficina Nacional de Contrataciones emitió la Disposición No. 55/20 la cual modifica la Disposición No. 48/20. A través de esta nueva Disposición se modifica el procedimiento de contrataciones previsto en la emergencia COVID-19 y se incluye la posibilidad de instrumentarlo a través de COMPR.AR. Por medio de esta Disposición, las contrataciones se podrán instrumentar por COMPR.AR o seguir con el procedimiento de la Disposición No. 48/20.
A continuación se detallarán los puntos que consideramos relevantes de este procedimiento especial de contratación.
- Marco legal
Frente al brote pandémico mundial, el Gobierno Nacional debió adoptar medidas urgentes, enderezadas a disponer los recursos del Estado al servicio de mitigar su propagación y su impacto sanitario.
En ese marco, el 12 de marzo de 2020 se dictó el Decreto de Necesidad y Urgencia No. 260 mediante el cual se amplió, por el plazo de un año, el alcance de la emergencia pública en materia sanitaria declarada por el artículo 1° de la Ley No. 27.541.
Mediante el artículo 2 del mencionado decreto se facultó al Ministerio de Salud a efectuar la adquisición directa de bienes, servicios o equipamiento que sean necesarios para atender la emergencia, en base a evidencia científica y análisis de información estratégica de salud, sin sujeción al régimen de contrataciones de la administración nacional, estableciéndose expresamente que en todos los casos debería procederse a su publicación posterior.
Esta posibilidad de contratación directa en el marco de la emergencia COVID se amplió con el dictado del Decreto No. 287 del 17 de marzo del 2020, permitiendo que no sólo el Ministerio de Salud realice este tipo de contratación excepcional sino también todas las jurisdicciones, organismos y entidades comprendidos en el artículo 8º incisos a) y b) de la Ley No. 24.156, cumpliendo con el requisito obligatorio de publicidad posterior de la contratación tanto en la página web de la Oficina Nacional de Contrataciones como en el Boletín Oficial.
En este contexto, mediante Decisión Administrativa No. 409 el Jefe de Gabinete de Ministros enunció los principios generales para este tipo de contratación excepcional de emergencia, los que fueron complementados por la Oficina Nacional de Contrataciones a través del dictado de la Disposición No. 48/20, recientemente modificada por la Disposición No. 53/20 y la Disposición No. 55/20..
- Expediente
La Disposición No. 48/20 establece que todos los expedientes iniciados deberán denominarse Contratación por emergencia COVID-19 No. XXX/AÑO; debiendo quedar vinculado al expediente electrónico que se genere todo lo actuado, desde el inicio de las actuaciones hasta la finalización de la ejecución del contrato. Sin embargo, como se adelantó anteriormente, la Disposición No. 55/20 prevé la posibilidad de instrumentar las compras por el sistema COMPR.AR. Para tal caso, esta Disposición establece que cuando la compulsa se sustancie a través de COMPR.AR deberá tramitar como Contratación Directa por Emergencia. Además, la numeración se realizará de forma automática y se deberá consignar como objeto de la misma: “COMPULSA – COVID-19 Nº XXX OBJETO”.
- Procedimiento
Respecto al procedimiento, la Disposición No. 48/20 obliga a invitar, a los efectos de participar del procedimiento de selección, a como mínimo tres proveedores, entre aquellos que se encuentren en estado “inscripto” en el Sistema de Información de Proveedores (SIPRO) asociado al Sistema Electrónico de Contrataciones de la Administración Nacional (COMPR.AR).
Sin embargo, prevé excepciones para aquellos casos en que no fuere posible cursar invitaciones exclusivamente a proveedores inscriptos, bien sea por la inexistencia de proveedores incorporados en el rubro específico o por otros motivos. Ante estos casos, la jurisdicción o entidad contratante deberá acreditar dicha situación en el respectivo expediente y, en tal caso, podrán cursarse invitaciones a otros interesados que no se hallen incorporados en el aludido sistema, considerándose válidas las casillas de correo electrónico utilizadas a los fines expuestos, hasta tanto los interesados realicen la correspondiente inscripción.
Por su parte, la Disposición No. 55/20 prevé la posibilidad de que la convocatoria se realice por COMPR.AR y en ese caso con la difusión de la convocatoria, se enviarán automáticamente correos electrónicos a todos los proveedores incorporados al Sistema de Información de Proveedores según su rubro, clase u objeto de la contratación. Con esto se dará por cumplido el requisito de publicidad de la convocatoria referente al envío de invitaciones.
Asimismo, podrán presentar ofertas quienes no hubiesen sido invitados a participar siempre que se encuentren debidamente incorporados en el SIPRO.
Resta remarcar que la Oficina Nacional de Contrataciones a través de la Comunicación General No. 06/20 enunció que la obligación de encontrarse inscriptos en el SIPRO no resulta aplicable a los oferentes extranjeros que se presenten en los procedimientos regulados por la Decisión Administrativa No. 409/20, quienes podrán ser adjudicados sin cumplir dicha condición.
- Precios de los Bienes y Servicios a contratar
La Disposición No. 48/20 previó la obligación de las autoridades contratantes de requerir a la Sindicatura General de la Nación, con carácter prioritario, mediante el Sistema de Precios Testigo Web de SIGEN, precios testigo o valores de referencia de los bienes y servicios a adquirir, cuando el monto estimado del procedimiento sea igual o superior al establecido en la Resolución Nº 36-E/2017. La información suministrada por el órgano de control interno tendrá una vigencia de 60 días y podrá ser utilizada en otros procedimientos de similar tenor.
Por su parte, y como veremos a continuación, la Disposición No. 53/20 prevé que el organismo contratante no podrá considerar ofertas por montos superiores a los precios máximos aprobados en la Resolución de la Secretaría de Comercio Interior del Ministerio de Desarrollo Productivo No. 100/2020.
- Invitaciones a Ofertar y contenido de las ofertas
Sobre esto y en primer lugar, la Disposición No. 48/20 detalla los puntos que necesariamente deberán contener las invitaciones para ofertar que cursen por correo electrónico los distintos organismos contratantes. Entre ellos: (i) especificaciones técnicas; (ii) plazo de entrega; (iii) cantidades parciales y totales; (iv) lugar y forma de entrega; (v) lugar, día y hora de presentación de ofertas; (vi) dirección de correo electrónico donde se recibirán las ofertas; (vii) criterio de selección; (viii) plazo y forma de pago; (ix) garantías exigidas y plazos para su integración.
Por su parte, la Disposición No. 53/20 agrega dos consideraciones esenciales que deberán incluirse en las invitaciones a cotizar que se cursen. En efecto, se deberá indicar (i) que no se abonarán montos superiores a los Precios Máximos establecidos por la Resolución de la Secretaría de Comercio Interior del Ministerio de Desarrollo Productivo No. 100/2020 o aquellos que se dispongan en el futuro; y (ii) si se evaluarán las ofertas considerando los incumplimientos de anteriores contratos. En caso que así se prevea, se deberá informar en forma precisa la cantidad y tipo de incumplimientos que dará lugar a la desestimación de una oferta.
En segundo lugar, la Disposición No. 48/20 expresamente prevé que el contenido de las ofertas deberá constar en el cuerpo del correo electrónico que el oferente remita a la dirección de correo electrónico institucional de la autoridad contratante, no siendo suficiente el mero envío de la oferta como archivo adjunto. En relación a este punto, la Disposición No. 55/20 indica que cuando se trate de procedimientos sustanciados a través de COMPR.AR, las ofertas se deberán presentar hasta el día y hora que determine la jurisdicción o entidad contratante en la convocatoria, a través de COMPR.AR utilizando el formulario electrónico que suministre el sistema, y cumpliendo todos los requerimientos de las invitaciones, acompañando la documentación que la integre en soporte electrónico. A fin de garantizar su validez, la oferta electrónicamente cargada deberá ser confirmada por el oferente, quien podrá realizarlo únicamente a través de un usuario habilitado para ello, conforme lo normado con el procedimiento de registración y autenticación de los usuarios de los proveedores, aprobado como Anexo III a la Disposición ONC Nº 65/16. En ambos casos, para el caso en que se solicite algún requisito que sólo sea posible efectuar en forma material, como la entrega de muestras, o la presentación de documentos que por sus características deban ser presentados en soporte papel, estos serán individualizados en la oferta y serán presentados en la Unidad Operativa de Contrataciones en la fecha, hora y lugar que se indique en las invitaciones.
Además, cuando el procedimiento se sustancie por COMPR.AR, la Disposición No. 55/20 establece que el contenido de las invitaciones deberá subirse a la plataforma electrónica mencionada como un documento de la convocatoria.
Por otro lado, y en relación con los montos ofertados, la Disposición No. 48/20 prevé la posibilidad de requerir una mejora de precios a la oferta más conveniente. Además, se estableció que para el supuesto que la oferta preseleccionada supere el precio informado por la Sindicatura General de la Nación por encima del diez por ciento (10%), podrá propulsarse un mecanismo formal de mejora de precios a los efectos de alinear la mejor oferta con los valores que se informan. En caso que la autoridad competente decida la adjudicación, deberá incluir en el acto administrativo aprobatorio los motivos debidamente fundados que aconsejan continuar con el trámite no obstante el mayor valor sobre el precio informado por la SIGEN.
Finalmente, la Disposición N° 53/20 agregó expresamente que sin perjuicio del control del Sistema de Precios Testigo descripto, por aplicación de lo establecido en la Decisión Administrativa Nº 472/2020, el organismo en ningún caso considerará ofertas por montos superiores a los Precios Máximos establecidos por la Resolución de la Secretaria de Comercio Interior No. 100/2020 o aquellos que se dispongan en el futuro.
En caso de que una o más cotizaciones excedan los precios máximos establecidos para los bienes y/o servicios de que se trate, el organismo solicitará mejora de precios a fin de brindar a los oferentes interesados la posibilidad de adecuar sus propuestas; caso contrario resultarán desestimados.
- Causales de desestimación de ofertas
La Disposición No. 53/20 prevé que se deberán desestimar las ofertas y será causal determinante del rechazo sin más trámite de aquellas, en cualquier estado del procedimiento, cuando se configure, entre otros, alguno de los siguientes supuestos:
- Cuando existan indicios que por su precisión y concordancia hicieran presumir que los oferentes han concertado o coordinado posturas en el procedimiento de selección;
- Cuando existan indicios que por su precisión y concordancia hicieran presumir que media simulación de competencia o concurrencia;
- Cuando exhiban incumplimientos en anteriores contratos, de acuerdo a lo que se disponga en las invitaciones a cotizar.
Estos vicios también darían lugar a la rescisión de pleno derecho del contrato firmado, con pérdida de la garantía correspondiente.
- Adjudicación
Luego de analizadas las ofertas y previa intervención del servicio jurídico permanente, el organismo contratante podrá dictar el acto de adjudicación y emitir las órdenes de compra.
En los casos que el Procedimiento de contratación de Bienes y Servicios en la Emergencia o alguno de sus renglones en forma total o parcial resulte fracasado o desierto, el titular de la jurisdicción, entidad u organismo podrá seleccionar de forma directa al proveedor o a los proveedores a los efectos de satisfacer la necesidad.
La Disposición No. 53/20 agrega que en ningún caso se podrán realizar adjudicaciones por montos superiores a los Precios Máximos establecidos por la Resolución de la Secretaría de Comercio Interior del Ministerio de Desarrollo Productivo N°100/2020 o aquellos que se dispongan en el futuro.
Además, establece que se podrá adjudicarse aun cuando se haya presentado una sola oferta.
- Garantía y excepciones
El cocontratante deberá integrar la garantía de cumplimiento del contrato dentro del plazo de cinco días de notificada la Orden de Compra o el contrato. Si el cocontratante no integrara la garantía de cumplimiento del contrato en el plazo fijado, la Unidad Operativa de Contrataciones lo podrá intimar para que la presente, otorgándole un nuevo plazo, o podrá propiciar la rescisión del contrato ante la autoridad competente y se deberá intimar al pago del importe equivalente al valor de la mencionada garantía. Y si el cocontratante no cumpliera con el contrato, la jurisdicción o entidad podrá adjudicar el contrato al que le siga en orden de mérito, previa conformidad del respectivo oferente, y así sucesivamente.
Establece excepciones a la presentación garantía de cumplimiento de contrato cuando:
(i) el monto de la Orden de Compra o contrato no supere la cantidad que represente “mil módulos” (M 1.000), siendo el valor del “módulo” el fijado por el artículo 28 del Reglamento aprobado por el Decreto No. 1.030 de fecha 15 de septiembre de 2016 y sus modificatorios;
(ii) ejecución de la prestación dentro del plazo de integración de la garantía;
(iii) el oferente sea una jurisdicción o entidad perteneciente al Sector Público Nacional en los términos del artículo 8º de la Ley No. 24.156 y sus modificaciones;
(iv) el oferente sea un organismo provincial, municipal o del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
- Autoridad de aplicación
A los fines de determinar la autoridad competente para dictar el acto administrativo de conclusión del procedimiento resulta de aplicación al presente procedimiento el Anexo I del artículo 9° del Reglamento aprobado por el Decreto No. 1030/2016, considerando los montos fijados para los procedimientos de compulsa abreviada y adjudicación simple y el Anexo al artículo 35, inciso b) del reglamento aprobado por el Decreto No. 1344/07, sus normas modificatorias y complementarias, con excepción de los topes establecidos para los titulares de las jurisdicciones. En tal caso la máxima autoridad para resolver –sin límite de monto- será el titular de la cartera o la máxima autoridad de los organismos descentralizados o de los entes comprendidos en el inciso b) del artículo 8º de la Ley No. 24.156.
En todos los casos deberá procederse a la publicación del acto administrativo de conclusión del procedimiento en la página web de la Oficina Nacional de Contrataciones y en el Boletín oficial por el término de un día, dentro de los diez días de notificado. Asimismo, los organismos contratantes deberán procurar difundirlo en sus portales.
- Consideraciones finales. Interpretación de la ONC
Si bien las Disposiciones No. 48/20 y Nª 53/20 no prevén nada relativo a la posibilidad de presentar consultas a los pliegos, observaciones a las ofertas o impugnaciones del procedimiento, los organismos podrán evacuar consultas vinculadas con el procedimiento establecido en la Decisión Administrativa No. 409 a la casilla de correo electrónico habilitada al efecto: onccovid19@jefatura.gob.ar.
En el marco de esas consultas, la ONC emitió un documento interpretativo donde explica ciertos aspectos obscuros o poco claros de este procedimiento de selección de emergencia. Allí la autoridad ha expresamente reconocido que para este tipo de contrataciones no se aplica régimen general de contratación de la administración (Decreto N° 1023/01 y Decreto N° 1030/16) quedando claro que estamos ante un régimen de excepción, que se rige por sus propias reglas.
This report cannot be considered as legal or other advice by Allende & Brea or as including all the subjects of the matters described herein. For additional information on any matter related to labor issues in Argentina, please contact Nicolás Grandi (ngrandi@allende.com) at +54 (11) 4318-9984.
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